孙某芝被控开设赌场罪

辩 护 词

尊敬的审判长、人民陪审员：

湖南顺时律师事务所接受孙某芝的委托，指派我担任其辩护人，现提出如下五点辩护意见供贵院参考。

一、对起诉书指控的罪名不持异议。

虽然涉案的棋牌游戏软件没有提现功能，不属于专业的赌博网站，但当事人在站外通过其他方式为玩家进行了兑换和结算，总体还是符合开设赌场的要求。

二、孙某芝的行为没有达到开设赌场情节严重的程度。

1、起诉书以孙某芝担任小群主的账户中有141个注册会员为由指控其情节严重理由不足，两高一部发布的《办理网络赌博意见》中关于参赌人数达120人以上属于情节严重针对的是专业赌博网站，由于本案是棋牌类游戏软件没有提现功能不属于赌博网站，此类软件的社会危害性要远远小于专业赌博网站，因此不能用专业赌博网站的情节严重标准来衡量本案。

2、最高人民法院办公厅通报的2021年度第160号刑事三等奖优秀案例即唐某、王某利用棋牌类APP开设赌场案，该案的裁判要旨明确指出“棋牌软件型”开设赌场与“赌博网站型”开设赌场存在明显不同，不宜简单地适用《办理网络赌博意见》规定的量刑标准来认定新类型网络开设赌场是否达到“情节严重”。

3、根据同案同判的规定，本案先行到案的同案犯邱某强组织157人参与赌博没有被指控和认定为情节严重，那么孙某芝组织141人也不能认定为情节严重。

三、孙某芝作案的时间仅跨越《刑法修正案十一》一天，其他行为都发生在旧法期间，应当对其酌情从轻处罚。

《刑法修正案十一》是2021年3月1日实施的，孙某芝是2021年3月5日投案的，孙某芝在《刑法修正案十一》实施后仅于2021年3月2日打了一次牌。由于《刑法修正案十一》将法定刑由三年提高到了五年，而孙某芝的行为几乎全部发生在旧法期间，根据《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字[1998]6号），本案在起诉公诉时应当提出对孙某芝酌情从轻处理的意见。

四、孙某芝的犯罪情节较轻且社会危害不大。

1、涉案棋牌群不是孙某芝注册的，孙某芝是被他人拉入该群并设置其为小群主，孙某芝是受上面群主的指使和安排对群进行协助管理，孙某芝的行为仅起次要辅助作用属于从犯。

2、孙某芝管理的棋牌群中押注金额和抽水金额都非常低，从几毛钱到几元钱不等，比如孙某芝在管理“鼠年大吉”棋牌群时，从39733场次中共抽水25438.75元，平均每场抽水仅0.64元，该抽水标准远远低于正规实体棋牌室的服务收费。

3、孙某芝协助管理两个棋牌群共计16个月总收入为28000余元，其平均每月的劳动报酬仅1700余元，该收入远远低于当地的最低工资标准。

4、孙某芝棋牌群中的会员大部分是其亲戚朋友，如证人中的王某香是孙某芝的母亲、孙某蓉是孙某芝的妹妹、刘某文是孙某芝的老表，孙某芝自己也注册了多个账号在群里经常打牌，孙某芝的抽水收入大部分来源于自己及其亲友。

5、孙某芝棋牌群中虽然有注册会员141人，其中存在一个玩家注册几个会员的情形，还有半数以上的疲劳值为0的玩家虽然注册了会员但没有实际参与打牌，因此实际参赌人数要远远小于141人。

五、公诉机关的量刑建议偏重，建议对孙某芝在一年以下量刑并适用缓刑。

1、公诉机关一年两个月的量刑建议是在指控“情节严重”的基础上提出的，且没有考虑本案属于“跨越新法”应当从轻的规定。由于本案情节严重不能成立且孙某芝的行为仅跨越《刑法修正案十一》一天，因此本案的量刑建议应当调低至一年以下。

2、孙某芝具有初犯、从犯、自首、全额退赃、认罪认罚等多种从轻减轻处罚的情节，公诉机关对其提出一年两个月的量刑建议过重。

3、孙某芝与其老公陈某冬共生育了三个小孩，小孩年龄分别为15岁、10岁、3岁，孙某芝老公陈某冬系独生子女并需要上班，且陈某冬年近70岁的父母均患有极高危组高血压、心室早搏、心律失常等经常需要住院就医的重大疾病。由于孙某芝需要照顾抚养三个未成年小孩和两个病重老人，对其适用缓刑有利于保护未成年人和老年人合法权益。

4、根据统一裁判和平衡量刑的相关规定，辩护人提交了与本案类似的小群主获利达五万多元、六万多元、十万多元的被告人李某、彭某丹、黄某丹判了缓刑和无自首立功情节获利达二、三十万的大群主沈某荣、熊某亮也判了缓刑的案例（祥见辩方证据三提交的娄星区法院（2020）湘1302刑初242号、涟源市法院湘1382刑初366号、慈利县法院（2022）湘0821刑初64号三份刑事判决书），鉴于孙某芝获利远远小于上述被告人且孙某芝具有自首情节，那么更应当对孙某芝适用缓刑。

谢谢审判长、审判员！

湖南顺时律师事务所

向宗银律师

2022年10月27日

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