许某生逃税抗诉案辩护词

尊敬的审判长、审判员：

湖南顺时律师事务所接受被告人许某生的委托，指派本律师担任其逃税抗诉案的辩护人，现根据法律和事实及检察机关抗诉的理由发表如下辩护意见，请合议庭在评议本案时予以参考并采纳。

一、从犯罪构成的主观方面要件看，虚开增值税专用发票罪在主观上必须以偷骗国家税款为目的，而被告人许某生在本案中没有偷骗国家税款目的，因此其行为不构成虚开增值税专用发票罪。

（一）、关于以偷骗国家税款为目的系虚开增值税专用发票罪主观方面构成要件的法律规定、最高院公布的判例、最高院负责人的讲话、地方高院的规定及法学专家学者的意见如下：

1、2004年11月24日至27日最高人民法院在苏州市召开的全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会议后发布的《全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述》中的倾向性意见认为：“虚开增值税专用发票罪行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为不应以虚开增值税专用发票犯罪论处”。

2、根据最高人民法院编印的《刑事审判参考》（2002年版 第三卷，下册）中选登的《被告人芦才兴虚开用于抵扣税款发票案例》所附的一二审法院的裁判理由来看，虚开增值税发票是目的犯，必须以偷骗国家税款为目的。

3、2002年6月4日，最高人民法院副院长刘家琛在重庆召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会上的讲话中指出：“刑法第205条虽然没有规定目的犯的要件，但虚开增值税专用发票罪规定在危害税收征管罪中，根据立法原意，应当具备偷骗税款的目的”。

4、2000年12月28日上海高级法院第二次刑庭庭长会议，最终作出了《关于审理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，该《意见》13页载明“行为人在主观上并没有通过虚开增值税专用发票的手段达到偷逃国家税款的非法目的，客观上也没有实际侵害国家的税收征管制度。因为主观和客观要件均有欠缺，故单纯具有形式上的虚开行为，不能认定虚开增值税专用发票罪”。因此该意见对虚开增值税发票罪的认定要求行为人在主观上必须有骗取增值税的目的。

5、清华大学法学院教授，博士生导师张明楷教授在其所著的《刑法学》（第3版，第613页，法律出版社）认为如果虚开、代开增值税等发票的行为根本不具有骗取国家税款的可能性，代开的发票有实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款的，也不宜认定为本罪。

6、刑法学泰斗、北大法学院副院长、博士生导师陈兴良教授在《法商研究》（2004年第3期）上的《不以骗取税款为目的的虚开发票行为之定性研究》的文中指出：“虚开增值税专用发票罪属于非法定的目的犯，如果行为人主观上没有抵扣税款的目的，只是一般的虚开，它不会侵犯税收征管制度，是一般的违反发票管理的行为，不能构成本罪。

7、最高人民法院专家法官高憬宏、杨万明主编的《基层人民法院法官培训教材（实务卷• 刑事审判篇）》（人民法院出版社2005年版，第214一215页）阐述：“一般说来，对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票等行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处”。

（二）、被告人许某生为其所任职的公司找人代开增值税发票的目的是为了煤炭交易的顺利进行，而不是为了骗取国家税款。

许某生所任职的昊泽顺和鼎尔信公司均系常年从事煤炭买卖的实体公司（非空壳公司），前述两家公司进购的煤炭主要来源于小煤窑及私人散户，由于小煤窑及私人散户没有相应资质无法开具发票，所以许某生所任职的公司没有进项税就无法为其客户开具增值税专用发票，若不能为客户出具增值税发票，该公司的煤炭就从无法出售。因此，许某生所任职的公司为了保障交易的顺利进行只好找人代开增值税专用发票，这是现实社会中一种很无奈的选择。

二、从犯罪构成的客观方面要件看，被告人许某生的行为是为其所任职的公司找人代为实开增值税专用发票，并支付了相应的税款，未造成国家税收损失，无社会危害性，不能认定为虚开增值税专用发票罪。

（一）、本案许某生的行为仅属于行政违法范畴内的代为实开，而非刑法范畴内的虚开。

1、虚开增值税专用发票罪中的虚开，指的在没有实际交易的情况下无中生有开具增值税专用发票，或者以少的交易开具多的增值税专用发票（俗称“以少开多”），以达到偷骗国家税款为目的。

2、在本案中被告人许某生所任职公司大量买卖煤炭是客观存在的，其中涉及与娄底金星公司间实际交易的煤炭数量及金额与增值税发票上所载明数量及金额是完全一致的，至于其他涉案增值税发票所载明的数量金额是否与实际交易的情况一致，由于侦查未进一步的调查核实并无相关的证据，那么根据疑罪从无和有利于被告人的刑法原则出发，也应当认定增值税发票载明的数量金额与实际交易的数量金额是一致的。因此，本案仅仅属于代为实开增值税发票的行政违法行为。

（二）、本案被告人许某生所任职公司支付给郜小兵的2818166元应当认定为税款而不是开票费。

1、被告人周兴雨在2012年1月13日的供述中说：“我因一般纳税人资格被税务机关吊销开不出票，就要总经理许某生去找一家公司开票，税由我公司出”。

2、被告人许某生在2012年1月13日和2012年2月5日的供述中说：“马韶亮说开票没问题，要交12.5%税金给他，我听后请示周兴雨，周表示税金没问题”。

3、郜小兵针对这2818166元的多次供述称：“这些钱绝大部分都交税了”

4、侦查卷第三卷银行的《客户交易明细对账单》也清楚的记载了被告人许某生所在公司付给郜小兵的钱是税款。

5、在一审庭审中所有被告人均一致称这2818166元系支付的税款而非开票费。

（三）、本案未造成国家税收损失，没有社会危害性。

1、被告人许某生所在公司找人代为实开增值税发票后均向代开人支付了税款，代开人也将收到的税款交给了税务机关。

2、经山西省长治市国家税务直属分局及留县国家税务局查询得知：本案所涉140份增值税专用发票的出票人均已报税。

3、案发后公安机关从郜小兵处追缴了180万元，从被告人许某生处追缴了12万元，在一审中被告人周兴雨通过法院上缴税款1001296.46元。

三、原审公诉机关指控的第3次犯罪（即涉娄底金星煤业公司案）不构成虚开增值税专用发票罪。

1、该次开具增值税专用发票的目的也是为了交易的顺利进行，在主观方面没有偷骗国家税款的目的。

2、该次开具增值税专用发票属于实开而非虚开，其实际经营的数量金额与增值税发票上所载明数量金额是完全一致的。

3、该次开具的增值税专用发票因娄底金星公司当时不具备一般纳税人的资格没有抵扣，并且后来娄底金星公司还补缴了该次税款，未造成国家税收流失。

四、在本案中如果不找人开具增值税专用发票势必会影响煤炭交易的顺利进行，阻碍社会经济的发展，同时也会严重损害交易当事人的利益。因此，将这种无社会危害性的无奈行为认定为犯罪有违刑法精神。

1、在本案中如果不找人开具增值税专用发票，当地小煤窑及私人散户手中的煤炭因无法开具发票将会无人收购。

2、在本案中如果不找人开具增值税专用发票，煤炭贸易公司从私人散户手中购进的的煤炭因缺乏进项税就无法向购买其煤炭的客户开具可以抵扣税款的增值税专用发票，那么煤炭贸易公司手中的煤炭也将无人问津。

3、在本案中如果不找人开具增值税专用发票，若煤炭贸易公司从私人散户手中购进的的煤炭直接出售给终端客户（如发火力发电厂），因缺乏进项税的抵扣，势必会全额纳税而非仅对增值部分纳税，对煤炭贸易公司来说将是非常的不公平。

五、一审将被告人许某生、周兴雨及其两人所任职的公司少缴税款的行为认定为逃税罪符合法律规定和客观实际情况。

本案被告人许某生、周兴雨及其两人所任职的公司无偷骗国家税款的主观目的，其找人开具的增值税专用发票上载明数量金额与其实际经营的数量金额也是完全一致的，其行为属于实开而非刑法上所规定得虚开。因此，一审将被告人许某生、周兴雨及其两人所任职的公司少缴税款的行为认定为逃税罪符合法律规定和客观实际情况。

综上所述，一审认定事实清楚、定性准确、程序合法、量刑适当，检察机关的抗诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

此致

娄底市中级人民法院

湖南顺时律师事务所

向宗银律师

2014年2月28日