谢某成与李某英、谢某中申请执行人执行异议之诉二审案

上诉人谢某成一方的代理词

尊敬的审判长、审判员：

湖南顺时律师事务所接受谢某成的委托，指派本律师作为其二审诉讼代理人，现根据事实和法律发表如下代理意见，供法庭在评议本案时予以参考。

一、涉案离婚协议不能排除强制执行。

1、谢某成申请强制执行的债权源自2014年1月29日的借款，李某英和谢某中的协议离婚发生在2014年11月20日。由于涉案的借款债权在前，离婚协议在后，后面的离婚协议不能对抗和排除前面债权的强制执行。

2、涉案离婚协议的签订主体为李某英和谢某中，根据合同的相对性原则，该协议的财产分割内容只能约束李某英和谢某中，不能对抗和排除谢某成的债权。

3、涉案离婚协议约定所有房产归李某英及其子女所有，谢某中不仅要偿还涉案房产的按揭贷款还有补偿李某英20万元，该约定大大降低了谢某中的对外还债能力，系恶意串通逃避债务的违法行为，严重侵害了谢某成的债权利益，因此该离婚协议有关涉案房产的分割约定属于非法无效的。

二、被上诉人李某英一直同意执行涉案房产。

1、在涉案借款纠纷起诉保全查封涉案房产时，当时已经离婚的李某英没有提出查封异议。

2、在涉案借款纠纷调解时，被上诉人李某英不仅愿意承担部分还款责任，而且没有要求解封涉案房屋。

3、在涉案借款纠纷执行和解时，被上诉人李某英只提出解冻银行卡和解除黑名单，而没有要求解封涉案房屋。

4、在涉案借款纠纷强制执行时，被上诉人李某英同意拍卖执行涉案房产并签字选定了评估鉴定机构湖南东升房地产评估有限公司。

三、被上诉人李某英提交的判例与本案案情存在本质上的区别，且与本案相似判例的裁判结果完全相反。

1、被上诉人李某英在一审时提交的多个判例均属于“离婚在前，欠债在后”的情形，而本案却属于“借款在前，离婚在后”的情形，二者之间存在本质上的区别。

2、现上诉人在二审中提交的“欠债在前，离婚在后”与本案类似的最高法院的两个判例（（2020）最高法民申288号和（2017）最高法民申2687号民事裁定书），均一致支持离婚协议中有关财产分割约定不能对抗第三人的债权。

3、根据（2017）最高法民申2687号民事裁定书的裁判理由，即使婚姻关系存续期间的债务在离婚后达成了新的协议，也是对离婚前债务的确认和延续，而不属于债务更新。由于本案在两被上诉人离婚后达成的调解书不属于债务更新，况且上诉人当时也不知道两被上诉人已经离婚了，因此涉案离婚协议不能对抗上诉人的债权。

四、一审程序严重违法。

1、一审遗漏当事人。由于两被上诉人在离婚协议中约定，涉案房产归被上诉人李某英与其儿子谢某林所有，那么谢某林与被上诉人李某英处于同等诉讼地位，谢某林与本案存在重大利害关系却没有参与一审诉讼，该程序严重违法。

2、一审严重超过了法定的六个月审理期限。一审原告起诉的时间是2021年7月14日，一审判决送达的时间是2022年8月28日，一审判决书的落款时间是2022年3月23日。一审从立案到审结送达耗时长达一年多，严重超过了法定的六个月审理期限。另外，一审为了规避审限违法将作出判决的日期人为提前，其做法严重违法。

综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序严重违法，请求二审法院撤销一审判决，改判支持对涉案房屋的强制执行，或将本案发回重审。

谢谢审判长、审判员！

湖南顺时律师事务所

向宗银律师

2022年12月19日

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